O PROPÓSITO NEGOCIAL NAS HOLDINGS E OS RISCOS NAS OPERAÇÕES DE FUSÃO, CISÃO E INCORPORAÇÃO NO PLANEJAMENTO PATRIMONIAL E SUCESSÓRIO
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ARTIGOS JURÍDICOS
9/11/202628 min read
O PROPÓSITO NEGOCIAL NAS HOLDINGS E OS RISCOS NAS OPERAÇÕES DE FUSÃO, CISÃO E INCORPORAÇÃO NO PLANEJAMENTO PATRIMONIAL E SUCESSÓRIO
As operações de Mergers & Acquisitions (M&A), especialmente as fusões, cisões e incorporações, constituem instrumentos legítimos de reorganização empresarial, patrimonial e societária e assumem especial relevância quando inseridas em planejamentos patrimoniais e sucessórios estruturados por meio de holdings. Podem ser utilizadas para expansão de mercado, segregação de riscos, reorganização de grupos econômicos, concentração ou separação de ativos, simplificação de estruturas, preparação para ingresso de investidores, sucessão empresarial e familiar, organização da governança e preservação da continuidade dos negócios. Nesse contexto, a holding não deve ser compreendida como estrutura isolada, mas como instrumento jurídico que pode receber e articular diferentes operações societárias ao longo da vida do patrimônio e da família.
A existência de economia tributária decorrente de uma dessas operações, por si só, não transforma um ato lícito em ilícito. O contribuinte não está obrigado a escolher, entre alternativas juridicamente permitidas, aquela que implique maior carga tributária. A liberdade de organização econômica, a autonomia privada e a liberdade contratual continuam a desempenhar papel central no Direito Empresarial. Entretanto, a utilização de formas societárias sem correspondência com a realidade econômica, a simulação, a dissimulação, a fraude, a inexistência de lastro ou a criação de atos meramente artificiais podem expor a operação a questionamentos societários, tributários, civis, concorrenciais e, em situações mais graves, até mesmo a consequências sancionatórias.
É nesse espaço de tensão que se desenvolveu, no Brasil, a discussão acerca do chamado propósito negocial. A expressão é empregada em decisões administrativas e em debates sobre planejamento tributário, mas não deve ser tratada como uma cláusula geral capaz de autorizar o Fisco a desconsiderar todo negócio que tenha produzido economia fiscal. Conhecer os critérios utilizados pela fiscalização e pelos tribunais não significa convalidá-los indistintamente; significa compreender os riscos, antecipar pontos sensíveis e estruturar operações reais, coerentes, documentadas e juridicamente defensáveis.
A proposta deste artigo é analisar criticamente o propósito negocial nas holdings e nas operações de fusão, cisão e incorporação que podem integrar o planejamento patrimonial e sucessório, delimitando a diferença entre planejamento lícito e estruturas artificiais, examinando a disciplina societária, civil e tributária e identificando pontos sensíveis capazes de gerar questionamentos fiscais. Busca-se, sobretudo, demonstrar como a advocacia preventiva pode proteger a autonomia patrimonial e empresarial do cliente, estruturar reorganizações juridicamente defensáveis e antecipar riscos sem convalidar a criação administrativa de requisitos não previstos em lei.
1. PROPÓSITO NEGOCIAL: CONCEITO, UTILIDADE E LIMITES
O propósito negocial pode ser compreendido, em sentido amplo, como a racionalidade econômica, empresarial, patrimonial ou estratégica que explica por que determinada operação foi realizada daquela forma e naquele momento. Não se limita ao aumento imediato de lucro. Uma reorganização pode ter finalidade legítima de segregação de riscos, simplificação de governança, preparação para sucessão, atração de capital, solução de conflito societário, adequação a exigências regulatórias, especialização operacional, proteção da continuidade empresarial ou criação de condições para futura alienação de uma unidade de negócio.
É importante, contudo, não converter o conceito em requisito autônomo não previsto em lei. No sistema brasileiro, a validade de uma operação societária decorre do atendimento às normas que disciplinam o negócio, da licitude do objeto, da capacidade dos agentes, da observância das formas legalmente exigidas e da inexistência de vícios ou ilícitos. A administração tributária não possui competência para criar, por interpretação, um novo requisito geral de validade dos negócios jurídicos. O chamado propósito negocial é melhor compreendido como elemento de análise da coerência da operação, especialmente quando se discute simulação, dissimulação, abuso ou artificialidade.
A diferença é relevante. Afirmar que toda operação deve possuir finalidade extratributária autônoma como condição de validade produziria uma restrição que não pode ser presumida. De outro lado, ignorar por completo a racionalidade concreta da operação também seria inadequado quando os atos formalmente praticados não correspondem à realidade verificada. O ponto juridicamente sensível, portanto, não está na existência de vantagem fiscal, mas na relação entre forma, substância, causa, documentação e efeitos efetivamente produzidos.
Em outras palavras, o propósito negocial não deve nascer no auto de infração. Uma operação empresarial consistente deve ser explicável por seus próprios elementos, e essa explicação deve encontrar correspondência nos documentos, na contabilidade, na governança e no comportamento posterior das partes. Propósito negocial declarado e propósito negocial demonstrado não são necessariamente a mesma coisa. Uma ata que mencione genericamente “sinergia e eficiência” possui força limitada se, na realidade, nada se altera na estrutura operacional. Em sentido inverso, a presença de atividade, autonomia decisória, contratos, empregados, riscos efetivamente assumidos, segregação de unidades e implementação do plano anteriormente delineado constitui material probatório relevante para sustentar a legitimidade da reorganização.
2. LIBERDADE DE ORGANIZAÇÃO, AUTONOMIA PRIVADA E PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO
A análise do propósito negocial deve partir de um pressuposto fundamental de que a ordem jurídica admite que pessoas físicas e jurídicas organizem seus negócios de forma eficiente. A Constituição Federal protege a livre iniciativa e a propriedade, e a Lei nº 13.874/2019 reforçou, no âmbito civil e empresarial, a liberdade econômica, a boa-fé do particular e a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas. Embora as disposições centrais da Lei da Liberdade Econômica não sejam transportadas indistintamente para o Direito Tributário, seu impacto interpretativo no Direito Civil e Empresarial é inegável, especialmente na preservação da autonomia privada e da força dos negócios regularmente celebrados.
O próprio Código Civil, após as alterações promovidas pela Lei nº 13.874/2019, determina, no artigo 113, que os negócios jurídicos sejam interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração, atribuindo-lhes sentido compatível com o comportamento posterior das partes, os usos, costumes e práticas do mercado e a racionalidade econômica considerada no momento da celebração. Esse dispositivo é particularmente relevante para reorganizações societárias porque permite que a interpretação considere a realidade empresarial, e não apenas construções abstratas elaboradas posteriormente.
A racionalidade econômica, portanto, pode funcionar em benefício do contribuinte. Ela não serve exclusivamente como instrumento de acusação fiscal. Se uma cisão foi realizada para separar atividade regulada de atividade não regulada, se uma incorporação eliminou estruturas administrativas duplicadas, se uma sociedade-veículo foi necessária para financiamento, entrada de investidor, compliance regulatório ou implementação contratual, tais circunstâncias devem integrar a interpretação do negócio. Não há razão jurídica para presumir artificialidade apenas porque a estrutura escolhida também produziu eficiência tributária.
O planejamento tributário lícito pressupõe atuação anterior à ocorrência do fato gerador ou organização legítima dos fatos de forma a enquadrá-los na alternativa legal menos onerosa. A economia fiscal não é sinônimo de evasão. O limite surge quando a estrutura declarada não corresponde à realidade, quando há ocultação, falsidade, simulação, dissimulação ou utilização de atos sem substância para produzir resultado que a lei não autorizaria na operação efetivamente realizada.
Essa distinção é especialmente importante na atuação com holdings patrimoniais e familiares. A escolha entre manter imóveis na pessoa física, integralizá-los em pessoa jurídica, segregar atividades empresariais, constituir sociedades distintas para ativos de risco e não risco ou reorganizar participações pode produzir efeitos tributários diferentes. O(a) advogado(a) deve identificar essas consequências e apontar a solução juridicamente mais adequada ao objetivo do cliente. Não há dever de estruturar o patrimônio da forma fiscalmente mais onerosa; há dever de estruturar operações reais, lícitas e suficientemente documentadas.
3. A LEI DAS SOCIEDADES POR AÇÕES E A JUSTIFICAÇÃO DA OPERAÇÃO
A discussão sobre racionalidade negocial não é estranha ao próprio Direito Societário. A Lei nº 6.404/1976 disciplina as operações de incorporação, fusão e cisão nos artigos 223 a 229 e, no artigo 225, estabelece que essas operações, quando realizadas por companhias, sejam submetidas à deliberação da assembleia mediante justificação na qual devem ser expostos os motivos ou fins da operação e o interesse da companhia em sua realização.
Esse comando não significa que a Lei das Sociedades por Ações tenha criado um teste fiscal de propósito negocial. Trata-se de instituto societário voltado à transparência e à tomada de decisão informada pelos acionistas. Ainda assim, demonstra que os motivos e os fins da operação integram a própria arquitetura jurídica da reorganização. O protocolo, a justificação, os laudos de avaliação, as deliberações e os demais documentos societários não devem ser tratados como formalidades burocráticas, mas como instrumentos relevantes para registrar a causa empresarial que orientou a decisão.
Na prática, o conteúdo desses documentos deve refletir a situação concreta. Se a cisão pretende permitir especialização das equipes, redução de exposição a determinado risco e atração de investidor setorial, esses objetivos precisam aparecer de forma coerente no estudo prévio e, sempre que possível, nos atos societários. Se a incorporação tem por objetivo reduzir estruturas administrativas duplicadas, centralizar tesouraria, simplificar contratos ou consolidar governança, a documentação deve indicar as razões que conduziram a essa decisão.
Essa cautela é particularmente relevante em grupos familiares, nos quais a reorganização pode ter como motivo a sucessão empresarial, a separação entre herdeiros que atuarão em negócios distintos, a preservação do controle, a profissionalização da gestão ou a criação de veículos para patrimônios de natureza diversa. A sucessão familiar, por si só, pode constituir legítima razão negocial. A validade e a robustez da estrutura não dependem de demonstrar apenas ganho financeiro imediato, mas de evidenciar que a reorganização possui função concreta dentro do projeto empresarial ou patrimonial.
4. SIMULAÇÃO, DISSIMULAÇÃO E A ANÁLISE DA SUBSTÂNCIA ECONÔMICA
A literatura brasileira sobre planejamento tributário desenvolveu, ao longo dos anos, diferentes concepções de simulação. A vertente tradicional ou voluntarista concentra-se na divergência intencional entre vontade real e declaração, enquanto abordagens causalistas ampliam a análise para a função econômico-social e para a relação entre a causa típica do negócio e a finalidade concretamente perseguida pelas partes. Essa divergência teórica é importante porque influencia o modo de examinar reorganizações complexas compostas por vários atos sucessivos.
No estudo clássico de Marciano Seabra de Godoi e Andréa Karla Ferraz sobre os casos Rexnord e Josapar, a discussão é apresentada justamente a partir do contraste entre uma análise isolada e formal de cada negócio e uma análise global das circunstâncias econômicas, operacionais e societárias. Os autores registram a evolução de decisões administrativas e judiciais que passaram a valorizar o grau de artificialidade da estrutura e a correspondência entre os atos praticados e seus efeitos econômicos. Esse material é relevante como fundamento histórico e doutrinário, mas deve ser lido à luz da jurisprudência posterior e sem transformar toda noção de “substância econômica” em autorização genérica para o Fisco reconstruir livremente o negócio do contribuinte.
O artigo 167 do Código Civil continua sendo referência central para a simulação. A caracterização de negócio simulado não pode decorrer de mera preferência fiscal por outra estrutura. É necessário examinar se há aparência não verdadeira, declaração falsa, interposição fictícia de pessoas, ocultação do negócio efetivamente realizado ou outro elemento juridicamente apto a afastar a correspondência entre forma e realidade. A análise exige prova e não pode ser substituída por presunções genéricas de que determinado modelo societário seria “normal” ou “anormal”.
A utilização de uma estrutura pouco usual também não implica, isoladamente, ilicitude. Empresas podem possuir razões financeiras, regulatórias, societárias, internacionais ou negociais para utilizar veículos específicos, reorganizações sequenciais ou sociedades de propósito determinado. O que merece atenção é a inexistência de qualquer função concreta, a ausência de fluxo econômico real, a inexistência de assunção de riscos ou a presença de atos que apenas se sucedem formalmente para produzir um efeito incompatível com o negócio real.
5. O ARTIGO 116, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN E OS LIMITES DA ATUAÇÃO FISCAL
A Lei Complementar nº 104/2001 introduziu o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, permitindo que a autoridade administrativa desconsidere atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. A extensão desse dispositivo foi objeto de intenso debate doutrinário e culminou no julgamento da ADI 2.446 pelo Supremo Tribunal Federal.
No julgamento, o STF reconheceu a constitucionalidade do dispositivo, mas a fundamentação é especialmente relevante para a proteção do contribuinte: a Corte registrou que a norma não proíbe o planejamento tributário nem impede que pessoas físicas ou jurídicas organizem suas atividades por vias legítimas para reduzir custos fiscais. A desconsideração está vinculada à dissimulação de fato gerador previsto em lei e já materializado, e a própria relatora consignou que a eficácia plena do dispositivo depende de lei que estabeleça os procedimentos aplicáveis.
Esse ponto impede que o parágrafo único do artigo 116 seja utilizado como autorização ilimitada para a administração substituir a escolha empresarial por outra que considere economicamente mais apropriada. O Fisco continua submetido à legalidade, ao ônus de demonstrar os fatos que sustentam a autuação e aos limites da hipótese de incidência. Não existe competência administrativa para tributar um fato hipotético que não ocorreu apenas porque, segundo a fiscalização, o contribuinte poderia ter realizado sua atividade de modo diferente.
Para a advocacia patrimonial e empresarial, a conclusão prática é dupla. De um lado, deve-se resistir à criação de requisitos administrativos não previstos em lei e à utilização de “falta de propósito negocial” como fórmula suficiente para deslocar a tributação. De outro, é prudente estruturar negócios cuja realidade possa ser demonstrada por elementos objetivos, reduzindo o espaço para alegações de dissimulação ou artificialidade. A boa defesa começa, muitas vezes, na fase de desenho da operação.
6. EMPRESA-VEÍCULO, ÁGIO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ - PRESUNÇÃO NÃO É PROVA
A discussão sobre empresa-veículo e ágio oferece um dos melhores exemplos da necessidade de equilíbrio e deve ser avaliada com extrema cautela para que não ultrapasse os limites permitidos. Em 2023, no REsp 2.026.473/SC, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou a ideia de que a existência de ágio interno ou a utilização de empresa-veículo permita, por si só, presumir ausência de fundamento material ou econômico. O STJ reconheceu que, quando a legislação vigente à época não estabelecia vedação, não cabia à Fazenda criar uma presunção absoluta de indedutibilidade. Se a autoridade pretendesse demonstrar que a operação era exclusivamente artificial ou simulada, deveria fazê-lo no caso concreto.
Esse precedente é particularmente relevante para a posição defensiva do contribuinte. Ele demonstra que categorias como “empresa-veículo”, “partes relacionadas” ou “ágio interno” não podem funcionar como rótulos suficientes para invalidar uma estrutura. O exame precisa recair sobre a operação efetivamente realizada. A existência de sociedade específica pode decorrer de financiamento, exigência do investidor, segregação de riscos, organização de governança, restrição regulatória ou outro motivo empresarial legítimo.
Em 2024, contudo, a Segunda Turma do STJ, no REsp 2.152.642/RJ, concluiu pela impossibilidade de dedução de despesas relacionadas a ágio interno em situação na qual foi reconhecida a criação de pessoa jurídica sem correspondência econômica, utilizada como transmissora de ágio meramente contábil no contexto de incorporação reversa. A distinção entre os dois precedentes é instrutiva, não é a figura da empresa-veículo que define a ilicitude, mas a prova concreta de sua função, da existência de investimento, do fluxo financeiro, da atividade e da correspondência econômica da estrutura.
A leitura conjunta desses julgados conduz a uma conclusão mais segura do que a adoção de qualquer tese absoluta. A Fazenda não pode presumir artificialidade apenas pelo modelo societário escolhido; o contribuinte, por sua vez, não deve supor que a observância formal das etapas societárias será suficiente quando os fatos revelarem inexistência de operação econômica real. A coerência documental e material torna-se, assim, elemento central de proteção.
7. A INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS COMO ESTUDO DE RISCO
Os casos Rexnord e Josapar permanecem relevantes como estudo histórico porque demonstram quais elementos costumam despertar questionamentos em reorganizações sequenciais. Nas operações analisadas, empresas deficitárias incorporavam empresas lucrativas, sendo posteriormente alterados denominação, objeto, endereço e estrutura da incorporadora, que passavam a reproduzir características da sociedade incorporada. O efeito fiscal pretendido estava relacionado ao aproveitamento de prejuízos acumulados pela incorporadora.
O aspecto mais importante desses casos, para fins preventivos, não é transformar a chamada incorporação às avessas em operação presumidamente ilícita. O valor do estudo está em compreender os indícios examinados: inatividade anterior da incorporadora, ausência de empregados ou estrutura, continuidade econômica da incorporada, sucessão de atos societários e aparente inversão entre a realidade empresarial e a forma declarada. A utilização desses elementos pelo Fisco ou pelos julgadores deve ser conhecida pelo advogado justamente para que operações legítimas sejam estruturadas com documentação compatível com sua realidade.
Em reorganizações patrimoniais, o mesmo raciocínio preventivo pode ser empregado. Uma sociedade recém-constituída não é ilícita por ser nova; uma operação realizada em prazo curto não é inválida por sua velocidade; uma cisão seguida de reorganização posterior não é abusiva apenas por ocorrer em etapas. Entretanto, quanto mais excepcional ou complexa a sequência, maior a importância de demonstrar por que ela foi escolhida, quais efeitos econômicos produziu e qual função cada sociedade efetivamente desempenhou.
Não se trata de inverter o ônus da prova em favor da fiscalização, mas de reconhecer que o cliente está melhor protegido quando a narrativa jurídica da operação coincide com os fatos. O planejamento não deve ser desenhado para parecer legítimo; deve ser legítimo e, além disso, estar documentado de modo suficientemente claro para que essa legitimidade possa ser demonstrada em eventual fiscalização, auditoria, litígio entre sócios, disputa sucessória ou due diligence de terceiros.
8. FUSÃO, CISÃO E INCORPORAÇÃO NAS HOLDINGS - FINALIDADES NEGOCIAIS E PONTOS SENSÍVEIS
Na fusão, duas ou mais sociedades se unem para formar nova sociedade, que lhes sucede em direitos e obrigações. Entre as razões negociais que podem justificar a operação estão a combinação de competências complementares, ganhos de escala, acesso a mercados, compartilhamento de tecnologia, fortalecimento de marca, redução de redundâncias, aumento de capacidade financeira e reorganização competitiva. O fato de uma fusão também produzir economia tributária não afasta essas razões. O ponto de atenção está na existência de operações meramente aparentes ou na tentativa de utilizar a forma de fusão para ocultar transferência diversa daquela efetivamente realizada. No ambiente das holdings, embora a fusão seja menos frequente do que a cisão ou a incorporação, pode ser útil na consolidação de estruturas patrimoniais constituídas em momentos distintos, na reunião de núcleos societários ou na simplificação de grupos familiares, desde que sejam previamente avaliados os reflexos sucessórios, tributários, contábeis e de governança.
Na cisão, a sociedade transfere parcelas do patrimônio para uma ou mais sociedades, podendo a operação ser total ou parcial. É uma ferramenta especialmente útil para segregação de riscos e unidades de negócio. Em empresas familiares e holdings, pode servir para separar imóveis de atividades operacionais, organizar diferentes núcleos familiares, permitir que sucessores assumam ramos distintos, isolar ativos sujeitos a regimes regulatórios diversos ou preparar uma unidade para alienação a investidor. No planejamento patrimonial e sucessório, a cisão pode ainda permitir a separação de imóveis e participações entre ramos familiares, a individualização de unidades empresariais destinadas a sucessores distintos, a segregação de ativos sujeitos a diferentes níveis de risco e a preparação para futuras transmissões ou alienações. A existência de finalidade sucessória ou patrimonial, por si só, não diminui a legitimidade da operação.
Os materiais práticos analisados para a elaboração deste artigo ilustram adequadamente algumas justificativas possíveis para uma cisão no setor de energia: foco estratégico, especialização de equipes, valorização de ativos, redução de riscos, maior capacidade de captação, inovação e gestão independente. Tais razões demonstram por que não é correto reduzir propósito negocial a aumento imediato de resultado financeiro. A cisão pode produzir valor ao diminuir exposição a riscos, elevar transparência ou permitir gestão especializada, ainda que o benefício econômico se manifeste no médio ou longo prazo.
Os pontos sensíveis da cisão aparecem quando a divisão patrimonial não encontra explicação concreta, quando passivos são deslocados artificialmente, quando direitos de credores são afetados ou quando sociedades receptoras não possuem qualquer função efetiva. A análise dos efeitos trabalhistas, fiscais, contratuais, regulatórios e de responsabilidade deve integrar a due diligence. Em holdings, é ainda essencial verificar eventual fraude contra credores, fraude à execução, confusão patrimonial, avaliação de bens, registros imobiliários, incidência de tributos e coerência contábil da transferência.
Na incorporação, uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em direitos e obrigações. Pode ser utilizada para simplificação de grupo, eliminação de estruturas duplicadas, consolidação de governança, integração operacional, absorção de subsidiárias, otimização financeira ou reorganização prévia a investimentos. Novamente, a mera utilização de sociedade com função específica ou a existência de vantagem tributária não permite presumir irregularidade. O risco decorre da desconexão entre a forma adotada e a operação real. Nas holdings, a incorporação pode ser empregada para concentrar patrimônios anteriormente dispersos, absorver sociedades que perderam função após uma reorganização familiar, reduzir custos de manutenção de estruturas redundantes ou consolidar participações societárias sob uma governança comum. A análise deve considerar a função concreta da operação no desenho patrimonial e não apenas a existência de economia tributária dela decorrente.
9. O PROPÓSITO NEGOCIAL NAS HOLDINGS E NO PLANEJAMENTO PATRIMONIAL E SUCESSÓRIO
A discussão ganha especial importância no planejamento patrimonial e sucessório porque as holdings frequentemente funcionam como eixo de concentração, administração e transmissão organizada do patrimônio familiar. A integralização de bens, a concentração ou segregação de participações societárias, a doação de quotas com reserva de usufruto, a disciplina de direitos políticos e econômicos, a reorganização de empresas operacionais e a separação de núcleos patrimoniais podem coexistir dentro de uma mesma estratégia. Nesses casos, o propósito negocial não deve ser reduzido à existência de atividade operacional ou à geração imediata de receita. A própria organização do patrimônio, a governança familiar, a continuidade empresarial, a prevenção de conflitos sucessórios e a definição antecipada de regras de administração podem constituir finalidades jurídicas, econômicas e patrimoniais legítimas.
A ausência de atividade operacional não se confunde com ausência de substância econômica ou jurídica. Uma holding patrimonial pode legitimamente possuir estrutura enxuta, não manter empregados próprios e não prestar serviços a terceiros, porque sua função pode consistir justamente em deter, organizar e administrar patrimônio próprio e participações societárias. Sua substância deverá ser aferida de acordo com a finalidade para a qual foi constituída: titularidade efetiva dos ativos, escrituração regular, deliberações societárias, governança, contratos, fluxos financeiros compatíveis, administração real do patrimônio e execução das regras sucessórias e societárias previstas no planejamento.
É perfeitamente possível que a reorganização patrimonial tenha por objetivo evitar inventários complexos, reduzir a fragmentação de ativos, profissionalizar a gestão, estabelecer regras de voto, separar propriedade econômica de poder político, preservar a continuidade de empresas familiares, organizar a sucessão de imóveis e participações societárias ou permitir que diferentes herdeiros permaneçam vinculados a núcleos patrimoniais distintos. A sucessão familiar, portanto, não deve ser tratada como finalidade menor ou insuficiente. Quando real, coerente com a composição patrimonial e adequadamente documentada, pode constituir uma das razões centrais para a criação ou reorganização de uma holding.
Ao mesmo tempo, a holding não transforma automaticamente toda transferência patrimonial em operação protegida. Há pontos sensíveis que exigem atenção: integralizações sem documentação de origem e valor; avaliações inconsistentes; operações entre partes relacionadas sem suporte contratual ou contábil; sucessivas transferências patrimoniais em curto espaço de tempo; distribuição de resultados sem observância das regras societárias e tributárias; confusão patrimonial; utilização pessoal de bens sociais sem adequada disciplina jurídica; doações ou transmissões indiretas encobertas por atos societários; e estruturas cuja realidade posterior não corresponda à finalidade apresentada. Nenhum desses elementos, isoladamente, autoriza presumir ilicitude, mas todos justificam análise preventiva e documentação consistente.
O advogado que atua na proteção patrimonial deve, portanto, evitar dois extremos. O primeiro é aceitar de forma acrítica a narrativa fiscal de que qualquer economia tributária, reorganização familiar ou utilização de holding seria abusiva. O segundo é vender a holding como instrumento automático de blindagem, economia fiscal ou sucessão, sem investigar a realidade patrimonial, familiar, societária e tributária do cliente. A proteção jurídica mais consistente nasce do diagnóstico: a holding deve possuir função concreta dentro do planejamento e os atos praticados em seu âmbito devem guardar coerência com essa função.
10. DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCROS E O PROPÓSITO NEGOCIAL COMO PONTO DE ATENÇÃO
Embora não seja operação de M&A em sentido estrito, a distribuição desproporcional de lucros merece referência porque ilustra como a discussão sobre propósito negocial pode alcançar estruturas patrimoniais e familiares. O Código Civil admite, observadas as condições legais e contratuais, participação nos lucros em proporção diversa da participação societária. A existência dessa possibilidade jurídica, contudo, não impede que a Fazenda procure requalificar determinadas distribuições como liberalidades ou doações quando entenda inexistir razão empresarial para a desproporção.
Essa linha interpretativa apareceu em precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo relacionados à incidência de ITCMD sobre distribuições desproporcionais que, segundo a fiscalização, não possuíam justificativa negocial comprovada. Para a defesa do contribuinte, o ponto relevante é não confundir precedente com norma - a possibilidade civil de distribuição desproporcional permanece e deve ser analisada conforme o contrato social, os direitos econômicos pactuados, a efetiva geração de lucros, a contabilidade e os motivos concretos da deliberação.
Em uma holding familiar, diferentes contribuições econômicas, funções administrativas, aportes de capital, renúncias anteriores, acordos societários, política de remuneração ou outras particularidades podem explicar uma distribuição diferenciada. O risco aumenta quando a distribuição funciona apenas como instrumento para transferir patrimônio gratuitamente entre pessoas determinadas, sem qualquer racionalidade econômica ou societária identificável. Nessa hipótese, a documentação preventiva pode ser decisiva para afastar uma requalificação inadequada ou, quando efetivamente se tratar de liberalidade, permitir que a operação seja estruturada pela forma jurídica correta. Em planejamentos sucessórios, o cuidado é ainda maior quando pais e descendentes integram simultaneamente o quadro societário, pois a distribuição pode produzir reflexos patrimoniais entre gerações. A defesa da autonomia societária exige que eventual desproporção encontre amparo no contrato social, nas deliberações, na contabilidade e na realidade econômica da relação entre os sócios, evitando que uma legítima opção societária seja indevidamente confundida com liberalidade ou doação dissimulada.
11. COMO ESTRUTURAR E DOCUMENTAR A RACIONALIDADE NEGOCIAL DA OPERAÇÃO
A documentação do propósito negocial não deve ser tratada como produção artificial de provas para satisfazer uma fiscalização futura. O objetivo é registrar, contemporaneamente, as razões que efetivamente conduziram a decisão empresarial. Quanto mais relevantes os efeitos da reorganização, mais aconselhável que exista um dossiê técnico integrando os aspectos jurídicos, societários, contábeis, tributários, financeiros e, quando pertinente, regulatórios e concorrenciais.
Na fase anterior à operação, podem ser produzidos memorandos estratégicos, atas de reuniões, estudos financeiros, valuation, pareceres jurídicos e tributários, mapeamento de riscos, análises de contratos, projeções de sinergias, estudos de governança, avaliação de passivos, análise regulatória, planejamento sucessório e business plan. Nem toda operação necessita de todos esses documentos; a extensão deve ser proporcional ao porte, à complexidade e ao risco envolvido. Nas holdings familiares, essa documentação pode incluir ainda organograma patrimonial, mapa de sucessão, identificação dos regimes de bens, avaliação dos ativos, justificativa para segregação ou concentração patrimonial, regras de governança, critérios para usufruto e direitos políticos, acordos de sócios ou quotistas e memória das razões que levaram à escolha da estrutura.
Durante a implementação, devem ser preservados protocolo e justificação, laudos, alterações contratuais, aprovações societárias, documentos de transferência de ativos e passivos, contratos de financiamento, registros contábeis, comunicação com stakeholders e documentos relacionados à assunção de funcionários, contratos ou responsabilidades. A consistência entre esses registros reduz contradições e demonstra que os atos não foram meramente declaratórios.
Após a operação, o comportamento das partes também possui valor probatório. A sociedade que foi criada para assumir determinada unidade de negócio deve, em regra, exercer a função que lhe foi atribuída. A implementação de gestão própria, contratação ou transferência de equipe, celebração de contratos, assunção de riscos, manutenção de conta bancária, escrituração contábil, atuação regulatória e execução das estratégias anunciadas reforçam a correspondência entre projeto e realidade.
Os materiais práticos examinados sugerem, com acerto, que a demonstração da operação independente, a comparação de resultados antes e depois da cisão, a identificação de redução de riscos e a consolidação da governança podem integrar a documentação. Deve-se fazer apenas uma ressalva: não é adequado tratar uma “consulta retrospectiva ao Fisco” como mecanismo genérico de validação do propósito negocial. Consultas tributárias possuem objeto e efeitos próprios e não substituem a análise jurídica da operação nem funcionam como homologação ampla de fatos já consumados.
A regra prática pode ser sintetizada da seguinte maneira; o propósito negocial não se comprova apenas pelo que a sociedade declarou pretender, mas pela coerência entre aquilo que declarou, aquilo que estruturou e aquilo que efetivamente realizou.
12. O CARF COMO FONTE DE ANÁLISE DE RISCO, NÃO COMO FONTE CRIADORA DE LEI
O CARF possui papel relevante na formação da jurisprudência administrativa tributária federal e seus julgados permitem identificar padrões de fiscalização, argumentos recorrentes e critérios utilizados na apreciação de planejamentos tributários. Entretanto, suas decisões não substituem a lei nem podem ser tratadas como fonte apta a criar requisito de validade negocial não estabelecido pelo legislador. Essa distinção deve aparecer de forma clara em qualquer análise voltada à proteção do contribuinte.
Precedentes administrativos que mencionam ausência de propósito negocial, intervalo reduzido entre atos, empresa-veículo, ausência de funcionários ou inexistência de risco econômico são úteis para mapear pontos sensíveis. Eles indicam quais elementos provavelmente serão investigados em eventual fiscalização. O advogado pode utilizar esse conhecimento de forma defensiva, estruturando a documentação e identificando fragilidades antes da implementação. Isso é diferente de admitir que tais critérios constituam, por si sós, normas gerais vinculantes.
A própria jurisprudência do STJ oferece importante contenção a presunções administrativas amplas ao afirmar que não é possível considerar, de maneira absoluta, que operações entre partes dependentes ou realizadas por empresa-veículo sejam desprovidas de fundamento econômico. A administração precisa demonstrar concretamente a artificialidade quando pretende afastar os efeitos de um negócio regularmente celebrado. Essa perspectiva reforça legalidade, segurança jurídica e respeito à autonomia das partes.
Ao mesmo tempo, decisões administrativas não devem ser ignoradas. A advocacia preventiva exige conhecer a forma como o Fisco constrói suas autuações para reduzir exposição do cliente. A postura tecnicamente adequada não é fiscalista nem ingênua: é crítica, preventiva e baseada na lei.
13. ASPECTOS CONCORRENCIAIS E DE GOVERNANÇA NAS OPERAÇÕES DE M&A
Dependendo do porte e da estrutura da operação, fusões e incorporações também podem configurar atos de concentração sujeitos à análise prévia do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). A Lei nº 12.529/2011 considera atos de concentração, entre outros, fusões entre empresas independentes, aquisições de controle ou partes de empresas, incorporações e determinadas joint ventures ou contratos associativos. Os critérios de faturamento para notificação obrigatória foram atualizados para R$ 750 milhões para um dos grupos envolvidos e R$ 75 milhões para outro grupo, considerados os parâmetros aplicáveis ao ano anterior à operação.
A análise concorrencial tem finalidade própria e não se confunde com o propósito negocial tributário. Ainda assim, a documentação produzida para demonstrar eficiências, integração de operações, ganhos de produtividade ou racionalidade econômica pode contribuir para evidenciar a realidade empresarial do negócio. Quando a operação estiver sujeita a controle prévio, a consumação antes da aprovação pode gerar consequências específicas de gun jumping, de modo que a estratégia societária deve ser coordenada com a análise concorrencial desde o início.
Nas companhias abertas e em operações entre partes relacionadas, os deveres fiduciários dos administradores, a proteção dos acionistas minoritários, a relação de substituição das ações e a transparência da operação ganham ainda maior relevância. A justificativa empresarial deve dialogar com o interesse social da companhia e não apenas com interesses particulares do controlador. Em grupos familiares fechados, embora o regime jurídico seja diferente, a lógica de governança continua útil: decisões relevantes devem ser documentadas, conflitos de interesses precisam ser identificados e os efeitos para sócios, credores e sucessores devem ser considerados.
14. MATRIZ DE PONTOS SENSÍVEIS EM REORGANIZAÇÕES PATRIMONIAIS E SOCIETÁRIAS
A experiência prática permite construir uma matriz de atenção sem transformar qualquer indício em presunção de ilicitude. Entre os elementos que merecem exame estão: existência de fluxo financeiro real; origem dos recursos; valuation e critérios de avaliação; existência de atividade ou função efetiva da sociedade utilizada; prazo entre as etapas; continuidade ou alteração das operações; assunção de riscos; existência de empregados e contratos; compatibilidade entre contabilidade e documentos societários; tratamento de partes relacionadas; repercussões para credores; eventual incidência de ITBI, ITCMD, IRPJ, CSLL e demais tributos; efeitos regulatórios; e aderência aos objetivos sucessórios ou patrimoniais declarados.
Nenhum desses elementos, isoladamente, torna a operação válida ou inválida. Uma sociedade pode não possuir empregados porque terceiriza toda a sua atividade; uma holding patrimonial pode legitimamente ter estrutura operacional enxuta; uma empresa pode ser constituída pouco antes de determinada aquisição; uma cisão pode ocorrer em prazo reduzido diante de necessidade negocial urgente. A análise deve ser contextual e proporcional.
O mesmo cuidado vale para estruturas familiares. A ausência de clientes externos não torna uma holding artificial quando sua função é administrar patrimônio próprio. A inexistência de empregados pode ser compatível com administração terceirizada. A concentração de imóveis em uma pessoa jurídica pode possuir finalidade sucessória, de governança e gestão. O erro está em importar critérios desenvolvidos para operações empresariais complexas e aplicá-los automaticamente a holdings patrimoniais sem considerar sua natureza.
Por essa razão, antes de qualquer reorganização, a due diligence deve identificar não apenas ativos e passivos, mas também a história do patrimônio, origem dos bens, regimes de casamento, sucessão, garantias, litígios, contratos, riscos fiscais, estrutura societária existente, perfil dos herdeiros e objetivos do cliente. A operação deve nascer do diagnóstico e não da venda de um produto societário padronizado.
15. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O propósito negocial é tema relevante porque se encontra na fronteira entre autonomia privada e controle da legalidade. Utilizado de forma criteriosa, ajuda a compreender se uma reorganização possui coerência econômica e societária. Utilizado de forma excessivamente ampla, contudo, pode converter-se em instrumento de criação administrativa de obrigações não previstas em lei, permitindo que preferências subjetivas da fiscalização substituam escolhas empresariais legítimas.
Fusões, cisões e incorporações não são suspeitas por natureza. São instrumentos previstos em lei e essenciais à dinâmica empresarial, podendo também desempenhar funções legítimas dentro de holdings e planejamentos patrimoniais e sucessórios. A constituição de uma holding para organizar patrimônio, governança ou sucessão igualmente não se torna artificial pela ausência de atividade operacional típica, nem se pode afirmar que a economia tributária retire, por si só, legitimidade da estrutura. O contribuinte conserva o direito de organizar seus negócios e seu patrimônio dentro das alternativas juridicamente admitidas.
Em contrapartida, operações artificiais, simulações, dissimulações, ausência de lastro, fluxos fictícios, empresas sem qualquer correspondência econômica ou reorganizações utilizadas para ocultar doações, frustrar credores ou produzir efeitos incompatíveis com a realidade expõem o cliente a riscos desnecessários. A proteção patrimonial séria não se constrói pela ocultação, mas por planejamento jurídico lícito, documentado e compatível com a realidade.
O papel do advogado especialista em planejamento patrimonial e sucessório é justamente atuar entre esses dois extremos: proteger a autonomia do cliente e combater abusos fiscais, sem ignorar vulnerabilidades que possam comprometer a holding ou a reorganização societária. Conhecer a jurisprudência administrativa e judicial não significa convalidar teses do Fisco; significa antecipar os argumentos que poderão ser utilizados em uma autuação e estruturar o patrimônio de forma tecnicamente defensável, coerente e documentada.
Em síntese, a melhor proteção é aquela em que forma, substância e finalidade caminham juntas. Nas holdings, isso significa que a estrutura societária deve refletir a realidade patrimonial e familiar que pretende organizar; nas reorganizações, que os atos devem corresponder às finalidades efetivamente perseguidas. O propósito negocial não deve ser uma justificativa elaborada a posteriori nem uma exigência abstrata imposta pela fiscalização, mas consequência natural de uma operação que possui causa, função e realidade. É nesse equilíbrio entre liberdade de organização, prevenção de riscos e respeito à legalidade que o planejamento patrimonial e sucessório alcança maior segurança, eficiência e capacidade de preservação do patrimônio e do legado familiar.
REFERÊNCIAS
1. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
2. BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional, especialmente art. 116, parágrafo único, e art. 149, VII.
3. BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Lei das Sociedades por Ações, especialmente arts. 223 a 229.
4. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil, especialmente arts. 113 e 167.
5. BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
6. BRASIL. Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019. Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.
7. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 2.446. Rel. Min. Cármen Lúcia. Julgamento concluído em abril de 2022.
8. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 2.026.473/SC. Rel. Min. Gurgel de Faria. Primeira Turma. Julgado em 05/09/2023.
9. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 2.152.642/RJ. Rel. Min. Francisco Falcão. Segunda Turma. Julgado em 05/11/2024.
10. GODOI, Marciano Seabra de; FERRAZ, Andréa Karla. Planejamento tributário e simulação: estudo e análise dos casos Rexnord e Josapar. Revista Direito GV, São Paulo, v. 8, n. 1, p. 359-380, jan./jun. 2012.
11. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE. Lei nº 12.529/2011, atos de concentração e critérios de notificação. Consulta institucional.
Escrito por Pâmela Moraes – Advogada, mentora, palestrante, fundadora do Semear XYZ, CEO do escritório Moraes Advocacia e Consultoria, com mais de 20 de experiência no mundo corporativo e organização patrimonial.
Pós graduada em Direito Empresarial pela FGV, MBA em Acordos Societários e Holding pela Ebpós e Direito Imobiliário pela LFG. Extensões em Commom Law- Harvard, Compliance, LGPD e Contratos-ESA e Tributário-FGV. Formação continuada em Inovação, tecnologia e Inteligência Artificial.
Membra da Comissão Nacional de Planejamento Patrimonial e Sucessório da ABA. Membra do Grupo de Trabalho e Estudos da Reforma Tributária da AGET. Membra da Comissão de Planejamento Sucessório e Holding e Direito Empresarial da OAB/SP.